【事案の概要】

【原審：大阪家裁令和2年（2020年）12月11日審判】

　同居中Ａの主たる監護者はＹだったこと、ＹとＡの愛着関係がＸとＡの愛着関係より深いこと、Ｙの予定する監護環境に問題がないことから、Ｙを監護者とし、ＸにＡの引渡しを命じた。また、ＹがＡを連れて不貞相手宅に泊まったり、出会系アプリの利用・交際をした各行為には問題があったといえるが、不貞関係が解消していること、Ｙは出会系アプリを今後使用しないと述べていることなどから、今後監護状況に悪影響を与えることはないとした。Ｘが即時抗告。

【高裁の判断】原審判取消、自判（確定）

　裁判所は、Ｙが従前Ａの主たる監護者だったことやＡの愛着対象であることは認めた上で、Ａが未だ幼児で主たる監護者からの密な監護を必要としていたにもかかわらず、Ｙが夜間外出を繰り返したため、Ａが精神的に不安定になったことを認めた。そして、ＸにＡが精神的に不安定だと指摘されていたのに、ＹがＡを祖父母に預けて夜間外出や不貞相手と交際し、Ａを連れて不貞相手宅に泊まるなど、Ａの生活状況や心情の安定に反する監護をしていたもので、「Ｙの監護には看過し得ない問題があった」とした。また、2019年の出会系アプリ利用と交際を取り上げて、Ｙの異性問題には根深いものがあることがうかがわれるとし、「Ｙには未だ幼少であるＡの安定的な監護を担うについて深刻な不安がある」とした。他方、Ｘの監護態勢に問題となる点がないこと、ＹとＡの交流も実施されていること、すでに2年間Ａを監護していることなどから、原審判を取り消し、Ｘを監護者と指定し、子の引渡しの申立ても却下した。

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[事実の概要]
X（夫・未成年者の父）とY（妻・未成年者の母）は、2017（平成29）年に未成年者をもうけ、その後3人で生活してきた。Yは翌年から稼働し、毎週木曜日から翌週月曜日までは未成年者とともにYの実家で生活し、火曜日と水曜日のみ未成年者を連れてX方で生活するようになった。
XとYは、2020（令和2）年4月に未成年者を保育園に入園させた後、再びX方で3人での生活を開始した。
Yは、同年12月頃までに不貞に及ぶようになり外泊が増え、同月下旬頃Xに離婚の意思を告げた。Xは、Yの不貞の事実を知り、翌年1月にYとの間で離婚に関する話し合いをし、その後YはYの実家に泊まったが、XはYに告げることなく未成年者を連れてXの実家で生活するようになった。
Yは、釧路家庭裁判所北見支部に子の監護者の指定及び子の引渡しを求める審判を申し立てた。同支部は、「未成年者が未だ４歳と幼年であり主たる監護者とのつながりがその発育にとって特に重要であると考えられること、申立人の監護者としての適格性や監護態勢に大きな問題までは見られないこと、未成年者の年齢を考慮すると環境の変化に対する適応性も有していると考えられる上、過去に申立人父母宅で長期間生活していたことがあり現状と生活環境を変化させることの悪影響が過大であるとまではいえないとの見方ができること」を理由に、未成年者の監護者を母であるYと定め、Xに対し、未成年者のYへの引渡しを命じる審判をした。
Xは抗告した。

[決定の概要]
＜主文＞
　１　原審判を取り消す。
　２　未成年者の監護者をXと定める。
　３　Yのその余の申立てを却下する。

＜理由＞
ＸとＹはいずれも未成年者と良好な関係にあるといえるが、未成年者が現在Ｘの下で安定した生活を送っているのに対し、Ｙの予定する監護態勢には懸念すべき事情があるといわざるを得ないこと、未成年者とＹとの間で現在、月２回程度の面会交流が実施されており、宿泊を伴う面会交流も実施されていることを踏まえると、現時点では、全体としてはＹのほうが未成年者の監護養育に関わった時間が長い点を考慮に入れたとしても、現在の監護環境を継続しつつ、未成年者とＹとの間における充実した内容の面会交流を継続して実施していくことが、未成年者の福祉に適うものということができる。

＜ひとこと＞
子の監護者指定・引渡し請求について、原審と抗告審とで結論が分かれた事案である。今後の実務の参考になると思われる。

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〔事案の概要〕
抗告人（母）は相手方（父）と婚姻し、未成年者（平成27年生）をもうけたが、令和元年に別居し、未成年者は抗告人と生活している。令和2年、相手方は抗告人に対し、未成年者との面会交流を求める審判を申立てたところ、裁判所は、①抗告人は相手方に対し、土曜日の午後4時から翌日曜日の午後4時までの宿泊を伴う面会交流と、日曜日午前9時から午後4時までの日帰りの面会交流を交互に行うこと、②面会交流の開始時刻までに抗告人が未成年者を相手方肩書住所地に送り届け、終了時刻までに相手方が抗告人肩書住所地に送り届けること、③年末年始、4月から5月にかけての大型連休及び未成年者の夏期休暇中に、いずれも2泊3日程度の宿泊を伴う面会交流を行う旨の審判をし（以下「本件審判」という。）、抗告人は即時抗告したが棄却され、本件審判は確定した。
　その後、相手方は、抗告人が本件審判どおりに面会交流を実施しないとして、家庭裁判所に対し、本件審判に基づき、抗告人が本件審判どおりに相手方を未成年者と面会交流させなければならないことを命じるとともに、抗告人が本件審判に基づく義務を履行しないときは、抗告人は相手方に対し、宿泊を伴う面会交流日の場合は不履行１回につき10万円、日帰りの面会交流日の場合は不履行１回につき5万円を支払うことを命じる旨の間接強制の申立てをした（以下「本件間接強制の申立て」という。）。
　これに対し、抗告人は、面会交流を実施できないのは、未成年者が相手方に対して恐怖心を持ったことによるものであり、相手方が間接強制を求めることは権利の濫用であると主張した。
　同裁判所は、本件間接強制の申立てが権利の濫用となるものではないと判断した。これを不服として、抗告人が高等裁判所に執行抗告をした。
〔東京高等裁判所2024（令6）年7月19日決定　家庭の法と裁判57号58頁〕

〔決定の概要〕
そもそも、子が非監護親との面会交流を拒絶する意思を示していることは、面会交流を定める審判に基づく間接強制決定をすることを妨げる理由とはならないのが原則であるところ、本件において、未成年者が面会交流に消極的な意向を示すようになるまで長期間にわたり円滑に面会交流が継続されていたこと、面会交流をしたくないという長女の陳述が真意に基づくものかについてなお検討の余地が残されている状況にあるとの指摘がなされていることなどに照らせば、現状において長女が相手方との面会交流を拒絶する態度をとっているとの一事をもって、直ちに相手方の間接強制の申立てが過酷執行として権利濫用に当たり許されないと認めることは困難である。長女の成長に伴い、本件審判がされた当時からその心情や生活状況に変化が生じていることは事実であるとしても、それらの事情は、現在係属している抗告人及び相手方間の面会交流調停事件における調査等を経て適切に定められる面会交流の内容に反映させるのが相当であり、本件審判に基づく民事執行手続きの一過程である間接強制決定の可否・内容に影響を及ぼすものではないというべきである。
　したがって、抗告人の上記主張は採用することができない。
　以上によれば、原審のとおり、抗告人に対し、相手方と未成年者と面会交流させなければならないことを命ずるとともに、抗告人が本件審判に基づく義務を履行しないときは、抗告人は相手方に対し、宿泊を伴う面会交流1回の不履行につき2万円、日帰りの面会交流1回の不履行につき1万円を支払うよう命ずる間接強制決定をするのが相当である。
　他方、年末年始等の面会交流については、面会交流の長さについて「2泊3日程度」と定めていることから、債務者がすべき給付の特定が十分になされているとはいえず、当事者間の任意の履行に期待した定めと解するべきであり、これについて間接強制決定をすることは相当でない。

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タイトル：有責配偶者の離婚請求

東京家裁令和4年4月28日判決・家庭の法と裁判56号57頁
婚姻費用分担金の不払等が婚姻破綻の有責性を基礎づけるとした裁判例

【事案の概要】
X（原告）：夫
Y（被告）：妻
A：長男
B：次男

【争点】
①婚姻破綻の有無
②離婚請求の可否（Xは有責配偶者に該当するか）

【裁判所の判断】
①婚姻破綻の有無
「Xは平成29年7月●日にY並びにA及びBとの別居に踏み切っており、XとYとの別居期間は、本件口頭弁論終結時において、4年6か月を超えるものになっているところ、これだけの期間に及ぶ別居の継続は、それ自体がXとYとの婚姻関係の破綻を基礎付ける事情であるといわざるを得ない。」

②離婚請求の可否
「XとYとの別居期間が4年6か月を超え、その婚姻関係が破綻するに至った原因は、一方的にYとの離婚を実現させようとしたXが、Yとの別居に踏み切るにとどまらず、Yに対して婚姻費用の分担義務を負っていることを顧みることなく、兵糧攻めともいうべき身勝手な振る舞いを続け、婚姻関係の修復を困難たらしめたことにあったと認めるのが相当である」から、「XとYとの婚姻関係の破綻について主として責任があるのは、Xであるというべきである。」
「そうすると、Xは有責配偶者に当たるというべきところ、XとYとが婚姻の届出をしてから別居を開始するまでの期間は11年程度であるのに対し、原告と被告とが別居を開始してからの期間は4年6か月を超えた程度にすぎないこと、（中略）XとYとの間に未成熟の子が存在していること、A及びBの監護養育に当たっているYは、令和2年には194万円程度の給与収入を得ていたにすぎず、Xと離婚して婚姻費用の支払を受けることができなくなった場合には、経済的に極めて過酷な状態に置かれることが想像されることなどの事情に照らすと、Xの離婚請求は、信義誠実の原則に反するものであるというのが相当である。」

【コメント】
　婚姻費用の支払を停止して相手方を経済的に追い詰めることが婚姻破綻の有責性を基礎づけるとした点で注目される。もっとも、本件では婚姻費用の支払停止にとどまらず、自身が所有するマンションに居住する配偶者に対して賃料支払請求訴訟を提起するなどした事情もあり、これらの事情を踏まえXの有責性を肯定したものと思われる。

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〔事案の概要〕
申立人（母）と相手方（父）は、平成16年に別居し、未成年者（平成15年生）は、申立人同席のもと、月2，3回程度、相手方と面会交流を行っていた。申立人と相手方は、平成20年に親権者を申立人と定めて離婚したが、未成年者は別居中と同様の方法・頻度で相手方と面会交流を続けていた。その後、未成年者が高校１年生の頃、相手方と進学に関するやり取りをきっかけに令和2年2月以降、面会交流は実施されなくなった。令和2年5月、相手方は面会交流の調停を申し立てた（以下「前件調停事件」という。）。前件調停事件の家裁調査官による意向調査に対し、未成年者は「僕は父子二人で会う形について希望していません。」「僕が会いたいと思う時が来たら、僕の方から連絡します。」などと回答した。
相手方は、令和3年2月、前件調停事件を取り下げた。相手方は未成年者に対し「今まで毎月振り込んでいたお金を（未成年者に）直接会って手渡ししようと思います。」などと記載した手紙を送った。未成年者は「僕の気持ちは、変わりません。・・・いつか僕から連絡するまで、そっとしておいてください。」などと相手方にメールした。相手方は「直接受け取らないと、これからずっとお金を受け取れませんよ。先月から振込は止めました。」などと返信した。また、相手方は申立人宅を3回にわたり訪問し、チャイムを押すなどした。
申立人は、令和3年4月、面会交流禁止の審判の申立てをした。
〔名古屋家庭裁判所2021（令3）年9月3日審判　家庭の法と裁判55号102頁〕

〔決定の概要〕
相手方に会いたくないという未成年者の意思表示は強固なものであると認められる。この点、相手方は、未成年者の意思は母親である申立人に四六時中監視され、父親である相手方との会話に口を挟まれるという申立人の過干渉に置かれたことによるものであり、未成年者自らの独立した意思として尊重できるものではないと主張する。しかし、当時の未成年者の年齢（17歳）を考慮すると、未成年者による上記意思は、未成年者自身の真意であると認めるのが相当である。
そして、未成年者が相手方と会うことを拒否しているにもかかわらず、養育費の支払い名目で未成年者と会うことを強いるような相手方の行動は、未成年者を精神的に不安定にさせるものであり、未成年者の福祉に反するものであることは明らかである。
したがって、相手方に対し、未成年者との交流を直接及び間接を問わず、これを禁止することが相当である。

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[事実の概要]
妻と夫は別居し、その後妻は、未成年者とともに実家で両親と生活している。
夫は、別居後３か月間、概ね１か月に２回程度の頻度で、妻が同行した上で未成年者と面会交流をしていたが、妻あるいは妻の両親との間で面会交流の条件について意見の齟齬が生じた。そこで、夫は、名古屋家裁に、面会交流調停を申し立てた。
妻と夫は、調停期日において面会交流を暫定的に再開することに合意し、父と未成年者は、母の同行の下、約５か月ぶりに面会交流を行った。
その後、双方代理人間の協議により、概ね、①１か月に１回程度、②午前１０時から午後３時までの５時間、③開始時刻及び終了時刻に妻宅前で引渡しを行う、④妻は面会交流に同行しない、との条件の下、暫定的に面会交流を実施した。
調査官作成の調査報告書によれば、未成年者は父との面会交流について「会えてよかった。全然変わってなくて安心した」、頻度について「今のままでいいかな」、「（面会交流が）楽しいからもっと遊びたいと思うこともあるけど」「（面会交流は）楽しいけど、土日はママとかおじいちゃんおばあちゃんと出かけるのも楽しい。同じくらい楽しい」等答えた。
原審は、令和２年９月８日、監護親である母親の負担や、未成年者の心情等を踏まえれば、「現在の条件の面会交流をすることが望ましい」として、
「１　相手方は、申立人に対し、次のとおり、申立人と未成年者を面会交流させなければならない。
(1)頻度　月１回程度
(2)各回の面会交流時間　午前１０時から午後３時まで
(3)未成年者の受け渡し場所　相手方の自宅前
(4)相手方は、面会交流に同行しない。」
等と審判した。
父は、面会交流の１回当たりの実施時間を増やすべきとして、即時抗告した。

[決定の概要]
＜主文＞
１　原審判主文第１項（２）を次のとおり変更する。
各回の面会交流時間　午前１０時から午後５時（ただし、令和３年６月以前に実施される面会交流にあっては午後３時、同年７月から同年９月までの間に実施される面会交流にあっては午後４時）まで
＜理由＞
「未成年者の年齢（上記面接当時８歳、現在９歳）等に照らせば、面会交流の具体的な頻度や時間について、未成年者の発言のみによって決することは相当でない」、「１回当たりの実施時間を、夜間にわたらない範囲で若干延長したとしても、それにより、未成年者が相手方や相手方の父母と外出等する機会が実質的に減少するとか、必要な家庭学習の時間を確保することが困難になるとは考えにくい」、「（別居後、概ね月２回程度の面会交流が実施されたこと）により具体的な弊害等が生じたことはうかがわれないこと、未成年者が上記のとおり抗告人との面会交流中にはもっと遊びたいと感じることもあることなども考慮すれば、上記のような時間延長が未成年者の福祉に反すると認めることはできない。また、未成年者の受け渡し場所がともに相手方の自宅前とされており、相手方は面会交流に同行しないことなども踏まえれば、上記のような時間延長により相手方の負担が大幅に増大するとも考えにくい。」
以上の諸点を踏まえれば、「頻度は維持しつつ、１回当たりの実施時間を午前１０時から午後５時まで（７時間）に伸ばすのが相当である。ただ、未成年者が現時点では上記のような心情を示していることなどを踏まえれば、上記の実施時間については、本決定主文第１項のとおり、段階的に実現していくのが相当である。」

＜ひとこと＞
上記決定は、安易に未成年者の発言を根拠に暫定的な面会交流の条件を追認するのではなく、未成年者の年齢等を踏まえ、諸事情を多角的に考慮して条件を定めた点で、また段階的に時間を延長するという柔軟な方法を採用した点で、子の福祉に沿うものと評価できる。

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【出典】
　東京家裁令和4年10月20日判決
　掲載誌　家庭の法と裁判 No.56/2025.6 49頁
　事件名　親権者指定協議無効確認請求事件
　裁判結果 認容 控訴棄却 上告棄却上告受理申立不受理で第一審判決確定

【事案の概要】
　原告(妻)と被告(夫)は,4人の子（本判決口頭弁論終結時いずれも未成年）をもうけた夫婦であったところ,戸籍上は,子らの親権者をいずれも被告と定めてたと記載のある協議離婚届けをもとに協議離婚したものとされている。
　これに対して,原告は,原告の不貞行為を知った被告から白紙の状態の離婚届の用紙を示され, 言われるがままにこれに署名押印をしたにすぎず,子らの親権者をいずれも被告と定める協議をしたことはない旨を主張し,被告に対して親権者指定協議が無効であることの確認請求訴訟を東京家庭裁判所に提起した。
　なお,離婚が有効であることについて当事者間に争いはなく、訴訟の対象にはなっていない。

【本判決理由 親権者指定協議無効確認の訴えは人事訴訟といえるか】
(1)本判決は,「本件のような親権者指定協議無効確認の訴えは,人事訴訟について定める人事訴訟法2条各号所定の訴えのいずれにも該当するものではないが,同条柱書きの 「その他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え」に当たるものとして取り扱うのが相当である。」と判示して家裁が扱うことのできる「人事に関する訴え」と解した。
(2)その上で,本判決は,本件の事実関係として,原告と被告との間で子らの親権者をいずれも被告と定めることの合意がされていたとか,原告が子ら の親権者をいずれも被告と定めることを認識認容していたなどというには, 説明の付かないところが多く見られるとして,原告と被告との間で子らの親権者をいずれも被告と定める協議がされていたとは認められとして,原告の請求を認容した。

【解説】
この訴訟の法律上の問題点は2点ある。
①この訴えにつき、家庭裁判所で審理できるか、できるとして訴訟か審判か（親権者指定協議の無効を前提として新たな親権者を定める審判申立てになろうか）という問題がある。
　東京家裁家事第6部は、2023年出版の書籍で従前の扱いを変更し、親権者指定協議無効確認の訴えが人事訴訟法2条柱書きの「その他の身分関係の形成 又は存否の確認を目的とする訴え」 に当たるとし、この解釈は現在では同部において定着したものとなっているようである。
②また、現行民法819条１項は「父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。」とあるので、離婚協議が無効になった場合は、協議離婚の要件が欠け、離婚そのものの有効性に影響を及ぼさないかという疑問があるが、親権者指定は、協議離婚届出受理の形式要件でしかなく、離婚自体の効力には影響がないと解されており、裁判例上も異論がない。
　なお、改正予定の民法765条2号は、協議離婚届出時点で親権者指定家事審判又は家事調停の申立てがされている場合は、届出には親権者指定の協議は不要としている。

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【当事者】

Ｘ　原告、日本国籍を有する男性
Ｙ　被告、2006年（平成18年）生まれ
Ａ　Ｙの母、ベトナム国籍を有する女性
Ｂ　Ａの元夫、ベトナム国籍を有する男性
Ｃ　Ｘの元妻

【事実経過】

【争点】
⑴　本件胎児認知が有効か（ＹはＢの嫡出子か）
⑵　Ｘの認知無効確認請求が権利濫用に当たるか

【裁判所の判断】
⑴　本件胎児認知が有効か（肯定）
　「まず、・・・ＹはＡがＢとの婚姻期間中に懐胎した子であると認められる。そして・・・法の適用に関する通則法２８条１項は、夫婦の一方の本国法で子の出生の当時におけるものにより子が嫡出となるべきときは、その子は、嫡出である子とする旨を定めているところ、ベトナム婚姻家族法６３条１項前段は、婚姻期間中に妻によって分娩又は懐胎された子は、夫婦の共通の子とする旨を定めているから、ＹはＢの嫡出子であるというべきである。」
　「日本の民法下では、認知は、その性格上、現に父がある子を対象としてはすることができないと解されているから、ＹがＢの子であるとされる限りは、本件胎児認知を有効なものと認めることはできないというべきである。」

⑵　Ｘの認知無効確認請求が権利濫用に当たるか（肯定）
　「もっとも、日本の民法下で認知は現に父がある子を対象としてはすることができないと解されているのは、親子関係の公的な秩序として父が重複することは許されるべきではないとする趣旨から出たものであると解される。これを本件について見ると、もとより現在までにＢがＹの父として取り扱われたことがあったことをうかがわせる証拠ないし事情は見当たらないところ、日本の戸籍にはＹがＢの嫡出子であることをうかがわせる記載は見当たらず、また、ベトナムにおいてＹの出生の登録がされたことをうかがわせる証拠ないし事情も見当たらないことからすれば、実際問題として、ＢがＹの父として取り扱われる可能性は、今後とも乏しいというべきであって、本件胎児認知を有効なものとしたとしても、Ｙの父の重複が顕在化する事態が現実に生ずるとは直ちには想像し難いというべきである。」
　このことに加えて、判決は、①ＸがＹの生物学上の父であることを争うことを明らかにしているとはいい難いこと、②Ｘは、ＹをＡがＢとの婚姻期間中に懐胎した子であると認識しながら、本件胎児認知の届出をしたと推認されること、③本件胎児認知の届出が受理されたことについて、Ｙ自身には何の落ち度もないこと、④Ｘ自身が、Ｙに対し、その父として接してきていたこと、⑤Ｙは、出生してから１６歳になった現在に至るまで、ほぼ一貫して日本において日本人として生活してきたものであるところ、仮に本件胎児認知が無効であるとされた場合には、日本の国籍を喪失して（国籍法３条参照）、日常を一変させられることにもなりかねず、相応の精神的苦痛を受けるであろうことはもとより、社会生活の様々な場面においてそれまで予想だにしてこなかった不利益を被るなどの極めて過酷な状況に置かれることが想像されること、⑥ＸがＹに対して本件胎児認知が無効であることの確認を求めるに至った動機は、ＣがＸ以外の男性との交際に及んだことに対する意趣返しにあったとも疑われることなどの事情を挙げ、本件の事実関係の下においては、本件胎児認知が無効であることの確認を求めるＸの請求を許すことには、正義公平の観点から見て看過することのできない疑問が残るといわざるを得ないとして、Ｘの請求は、権利の濫用に当たり、許されないものであるというのが相当とした。

【コメント】
　最三判平成２６年１月１４日民集６８巻１号１頁は、認知者は、血縁上の父子関係がないことを知りながら認知をした場合においても、民法７８６条に規定する利害関係人として、自らした認知の無効を主張することができるとしつつも、「具体的な事案に応じてその必要がある場合には，権利濫用の法理などによりこの主張を制限することも可能である」としていた。本事例は、事例判断であるものの、実際に認知無効確認請求が権利濫用に当たると判断したものとして、注目に値する。

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【事案の概要】
抗告人（父）と相手方（母）は婚姻後、令和2年に未成年者をもうけたが、相手方は未成年者とともに抗告人と別居した。別居後、抗告人は未成年者と交流しておらず、抗告人は相手方に対し、未成年者との面会交流について審判を求めた。
原審は間接交流が相当としたため、抗告人が即時抗告をしたところ、抗告審は原審判を取り消して、原審に差し戻すのが相当と判断した。

【決定の概要】
「相手方には、抗告人と未成年者が第三者機関を利用して直接の面会交流をすることに協力することが直ちに困難であると断じるに足りるだけの客観的かつ具体的な事情があると認めることはできない。・・・未成年者の年齢及び特性等に照らせば、なお、未成年者において、相手方と離れて抗告人と直接の面会交流を行うことができるかどうかについて、子の福祉の観点から、慎重に検討判断する必要があるというべきである。そうすると、本件においては、抗告人と未成年者との試行的面会交流の実施を積極的に検討し、その結果をも踏まえて、直接面会の交流の可否や、直接又は間接の面会交流の具体的方法、頻度、内容等を検討して定める必要があるというべきである。」

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【事案の概要】
抗告人Ｘ（父）、相手方Ｙ（母）、子３人（長女（小学生）、二女及び長男（保育園児））
ＸとＹは共働き夫婦で家事や育児を分担し、近所に住むＸの両親の協力も得ていた

　※ 抗告審の決定時点で本案事件は原審裁判所に係属中

【争点】　
　保全処分を認めるための、①本案事件の申立てが認容される蓋然性及び②保全の必要性（強制執行を保全し、又は子その他の利害関係人の急迫の危険を防止するため必要があるとき、家事事件手続法１５７条１項）が疎明されているかどうか

【裁判所の判断】

• 審判前の保全処分として子の引渡しが命じられた場合、強制執行自体が子に精神的苦痛を与えること、さらに後の本案事件で異なる判断がなされると数次の強制執行によりさらに子に精神的苦痛や緊張を与えることから、②保全の必要性については、現に子を監護する者が監護に至った原因が強制的な奪取又はそれに準じるものかどうか、虐待の防止、生育環境の急激な悪化の回避、その他子の福祉のために必要かどうか、本案審判の確定を待つことにより子の福祉に反する事態を招くおそれがあるかどうかを審理し、その他の事情と総合的に検討し、審判前の保全処分により子の引渡しの強制執行がやむを得ないと認められるような必要性があることを要する
• Ｘが子らを監護するに至った原因は強制的な奪取またはそれに準じるものではないから、上記①及び②について疎明があるかどうかの判断においては、子らをいずれの監護に服させることが子らの福祉に最もかなうか、現状の監護状況を維持した場合に子らの福祉に反する事態が生じるか等の点を審理判断する必要があり、Ｘの監護状況や環境、Ｙが予定する監護環境等について的確な資料によって評価する必要がある
• Ｘの監護の状況や環境や、Ｙの予定する監護環境等については家庭裁判所調査官による調査等が望まれる
• さらに、長男の引渡しが実施された一方で長女と二女の引渡が執行不能となった事情のもとでは長女や二女の心情について行動科学等の知見を踏まえた調査をするなど慎重な審理を要する

などと述べ、現状の資料では上記①及び②のいずれについても明らかではないとして、Ｙの申立ての却下ではなく、原審判を取り消し、更に審理を尽くす必要があるとして原審に差し戻した

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