【事案の概要】　X:父/別居親/原審申立人（抗告人）　Y:母/同居親/相手方

【原審】東京家裁令和３年６月１８日審判

　原審は、Yの監護状況は不安視すべき点もあるもののおおむね安定していること、同居期間中の主たる監護者であったYとの間に強い心理的つながりが形成されていることから、Yと同居する現状の生活環境を維持した上で、Xとの面会交流等を通じてXとの情緒的交流関係を維持していくことが未成年者の利益に適うとし、Yを監護者に指定するのが相当とした。

【抗告審】原審取消、申立て認容で確定

　抗告審は、別居後のYの監護状況について、現在の監護状況自体にZの心身を害する状態があるとは認められないとしつつも、Yの対応は、YがZの生活環境や生活リズムを整えることへの配慮よりも自身の都合や意向、Aとの関係を重視していたことを強くうかがわせるとし、特にAとの頻繁な交流に積極的であるが、別居後１年間もXとZを交流させず、結果的に「パパ」であるXと「お父さん」であるAの存在についてZを混乱させている点において懸念が大きいとした。YとAは、Zの面前でYA間の不貞を疑わせる会話やAが違法薬物を過去に使用したことを想起させる会話をしており、Yの現在の監護が未成年者への配慮に欠けるAの補助を受けながらの監護であり、YがAの強い影響下で生活していることが伺われることも考慮して、Yの現在の監護態勢に相当な問題があると判断した。またYの監護態勢は監護補助者であるA及びBとの関係の安定性や継続性に不確実な部分が大きく、Xの監護態勢の方が、経済的にも安定しており、近隣に住む両親の補助が期待でき、相当に安定性が高いとした。そして、XとZは、安定した関係が築かれており、監護環境を変えたとしても、Zが環境に順応できるようXは対応できるとし、Xを監護者とするのが相当とした。

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【当事者等】

【事実関係】

【審判内容】

　本件は、申立人が、前件審判において、面会交流を実施することはできないとして申立てを却下された長男について、再度、面会交流することを求める事案であるところ、（中略）、長男は、本件調停及び審判手続に利害関係参加した上で、長男の代理人を通じて、申立人とは絶対に会いたくない、本件手続が早く終わって欲しいなどと自らの意向を述べているものであり、申立人との交流を拒否する旨の長男の意向は、前件審判時から変わらず、一貫したものであり、真意であると認められる。長男は、現在小学６年生であり、一件記録上長男の発達状態等に特段の問題が認められないことなどから、かかる長男の意向は尊重すべきものである。
　したがって、現時点においても、申立人と長男との面会交流は、直接・間接を問わず、実施するのは相当と言えない。

【コメント】

　家事事件手続法上、一定の事件類型については、子どもに手続能力が認められており、子どもは申立権や当事者参加のほかに、利害関係参加することができる。家庭裁判所は、相当と認めるときは、職権で子どもを調停に利害関係参加させることができる（家事事件手続法４２条３項・２５８条１項）。そして、調停委員会を組織する裁判官は、必要があると認めるときは、申立て又は職権により、子どもについて手続代理人を選任することができる（同法２３条１項２項・２６０条２項）。
　本件では、長男が本件調停に利害関係参加し、手続代理人が選任された事案である。長男は、手続代理人を通じて父とは会いたくない意向を述べ、本件審判はその意向を尊重すべきとした。子どもの手続代理人が選任される事例はまだ多いとは言えず、子どもの手続代理人の活動事例として参考になる。

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【事案の概要】

【原審：大阪家裁令和2年（2020年）12月11日審判】

　同居中Ａの主たる監護者はＹだったこと、ＹとＡの愛着関係がＸとＡの愛着関係より深いこと、Ｙの予定する監護環境に問題がないことから、Ｙを監護者とし、ＸにＡの引渡しを命じた。また、ＹがＡを連れて不貞相手宅に泊まったり、出会系アプリの利用・交際をした各行為には問題があったといえるが、不貞関係が解消していること、Ｙは出会系アプリを今後使用しないと述べていることなどから、今後監護状況に悪影響を与えることはないとした。Ｘが即時抗告。

【高裁の判断】原審判取消、自判（確定）

　裁判所は、Ｙが従前Ａの主たる監護者だったことやＡの愛着対象であることは認めた上で、Ａが未だ幼児で主たる監護者からの密な監護を必要としていたにもかかわらず、Ｙが夜間外出を繰り返したため、Ａが精神的に不安定になったことを認めた。そして、ＸにＡが精神的に不安定だと指摘されていたのに、ＹがＡを祖父母に預けて夜間外出や不貞相手と交際し、Ａを連れて不貞相手宅に泊まるなど、Ａの生活状況や心情の安定に反する監護をしていたもので、「Ｙの監護には看過し得ない問題があった」とした。また、2019年の出会系アプリ利用と交際を取り上げて、Ｙの異性問題には根深いものがあることがうかがわれるとし、「Ｙには未だ幼少であるＡの安定的な監護を担うについて深刻な不安がある」とした。他方、Ｘの監護態勢に問題となる点がないこと、ＹとＡの交流も実施されていること、すでに2年間Ａを監護していることなどから、原審判を取り消し、Ｘを監護者と指定し、子の引渡しの申立ても却下した。

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〔事案の概要〕

申立人（父）と相手方（母）は、平成22年に婚姻し平成24年に未成年者（長女）をもうけたが、その後、別居状態となった。申立人と未成年者との面会交流について、平成28年に審判が確定した。同審判の面会交流実施要領の概要は、「月1回第1日曜日、午前9時30分から午後1時まで、開始時と終了時の受渡場所は当事者間で協議で定めた場合を除き、Fセンターとする。」というものであった（以下「平成28年審判」という。）。
申立人は相手方に対し、面会交流の調停を申立て、平成30年、「面会交流の実施時間を午前9時30分から午後3時まで、開始前の集合場所と終了時後の解散場所を当面の間はFセンターとするが、未成年者の利益を考慮し、当事者間で協議する。」など、平成28年審判の内容を変更する審判が確定した（以下「平成30年審判」という。）。
その後、申立人と相手方の離婚が成立した。令和2年、申立人は相手方に対し、平成30年審判による面会交流実施要領の変更を求め、審判を申し立てた。
原審は、申立人と未成年者が一定期間ほぼ1か月に1回の頻度で面会交流していたが、ある時期から相手方が面会交流を許さないため面会交流ができていないこと、未成年者は面会交流を肯定的に受け止め今後も面会交流することを希望していることなどの事実を認定し、その上で、申立人において間接強制決定を得ることをも想定して未成年者の引渡しの方法等を具体的に定め、また、面会交流の実施時間を午前9時30分から午後3時までとし、また、当事者間で協議して立ち会うこととした場合を除き、相手方が面会交流に立ち会わないこととする旨の変更をすることが必要と判断したが、面会交流の回数、場所等については変更の必要性を認めなかった。これに対し、双方が即時抗告をした。
〔札幌高裁2022（令4）年3月18日決定　家庭の法と裁判60号157頁〕

〔決定の概要〕

未成年者が申立人のことを慕い、面会交流を肯定的に受け止め、今後も交流を継続することを希望していることなどの事情を踏まえ、面会交流の実施自体は認めたが、間接強制決定については、月1回の頻度で面会交流が実施されているが、その実施に当たっては、当事者双方代理人が相当な努力を払っていること、面会交流は柔軟に対応することができる条項に基づき、監護親と非監護親の協力の下で実施されることが望ましいこと、間接強制決定を想定する場合には、監護親の負担や監護親と非監護親との対立が深まるおそれも考慮して、間接強制決定を想定しない場合に比べ、裁判所が定める面会交流の内容も限定的にせざるを得ないことなどを挙げ、相当でないとした。他方、面会交流の実施日時等については、面会交流の受渡場所がＤになり、相手方及び未成年者の現住所から移動しやすい場所となったことなどから、面会交流の実施頻度は月１回だが、実施時間は午前9時から午後4時半と２時間加算し、また、面会交流の実施状況や未成年者の年齢等に鑑みて、未成年者がより長時間申立人と楽しく過ごすことも可能等として、宿泊を伴う面会交流を認めた。

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[事実の概要]
X（夫・未成年者の父）とY（妻・未成年者の母）は、2017（平成29）年に未成年者をもうけ、その後3人で生活してきた。Yは翌年から稼働し、毎週木曜日から翌週月曜日までは未成年者とともにYの実家で生活し、火曜日と水曜日のみ未成年者を連れてX方で生活するようになった。
XとYは、2020（令和2）年4月に未成年者を保育園に入園させた後、再びX方で3人での生活を開始した。
Yは、同年12月頃までに不貞に及ぶようになり外泊が増え、同月下旬頃Xに離婚の意思を告げた。Xは、Yの不貞の事実を知り、翌年1月にYとの間で離婚に関する話し合いをし、その後YはYの実家に泊まったが、XはYに告げることなく未成年者を連れてXの実家で生活するようになった。
Yは、釧路家庭裁判所北見支部に子の監護者の指定及び子の引渡しを求める審判を申し立てた。同支部は、「未成年者が未だ４歳と幼年であり主たる監護者とのつながりがその発育にとって特に重要であると考えられること、申立人の監護者としての適格性や監護態勢に大きな問題までは見られないこと、未成年者の年齢を考慮すると環境の変化に対する適応性も有していると考えられる上、過去に申立人父母宅で長期間生活していたことがあり現状と生活環境を変化させることの悪影響が過大であるとまではいえないとの見方ができること」を理由に、未成年者の監護者を母であるYと定め、Xに対し、未成年者のYへの引渡しを命じる審判をした。
Xは抗告した。

[決定の概要]
＜主文＞
　１　原審判を取り消す。
　２　未成年者の監護者をXと定める。
　３　Yのその余の申立てを却下する。

＜理由＞
ＸとＹはいずれも未成年者と良好な関係にあるといえるが、未成年者が現在Ｘの下で安定した生活を送っているのに対し、Ｙの予定する監護態勢には懸念すべき事情があるといわざるを得ないこと、未成年者とＹとの間で現在、月２回程度の面会交流が実施されており、宿泊を伴う面会交流も実施されていることを踏まえると、現時点では、全体としてはＹのほうが未成年者の監護養育に関わった時間が長い点を考慮に入れたとしても、現在の監護環境を継続しつつ、未成年者とＹとの間における充実した内容の面会交流を継続して実施していくことが、未成年者の福祉に適うものということができる。

＜ひとこと＞
子の監護者指定・引渡し請求について、原審と抗告審とで結論が分かれた事案である。今後の実務の参考になると思われる。

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〔事案の概要〕
抗告人（母）は相手方（父）と婚姻し、未成年者（平成27年生）をもうけたが、令和元年に別居し、未成年者は抗告人と生活している。令和2年、相手方は抗告人に対し、未成年者との面会交流を求める審判を申立てたところ、裁判所は、①抗告人は相手方に対し、土曜日の午後4時から翌日曜日の午後4時までの宿泊を伴う面会交流と、日曜日午前9時から午後4時までの日帰りの面会交流を交互に行うこと、②面会交流の開始時刻までに抗告人が未成年者を相手方肩書住所地に送り届け、終了時刻までに相手方が抗告人肩書住所地に送り届けること、③年末年始、4月から5月にかけての大型連休及び未成年者の夏期休暇中に、いずれも2泊3日程度の宿泊を伴う面会交流を行う旨の審判をし（以下「本件審判」という。）、抗告人は即時抗告したが棄却され、本件審判は確定した。
　その後、相手方は、抗告人が本件審判どおりに面会交流を実施しないとして、家庭裁判所に対し、本件審判に基づき、抗告人が本件審判どおりに相手方を未成年者と面会交流させなければならないことを命じるとともに、抗告人が本件審判に基づく義務を履行しないときは、抗告人は相手方に対し、宿泊を伴う面会交流日の場合は不履行１回につき10万円、日帰りの面会交流日の場合は不履行１回につき5万円を支払うことを命じる旨の間接強制の申立てをした（以下「本件間接強制の申立て」という。）。
　これに対し、抗告人は、面会交流を実施できないのは、未成年者が相手方に対して恐怖心を持ったことによるものであり、相手方が間接強制を求めることは権利の濫用であると主張した。
　同裁判所は、本件間接強制の申立てが権利の濫用となるものではないと判断した。これを不服として、抗告人が高等裁判所に執行抗告をした。
〔東京高等裁判所2024（令6）年7月19日決定　家庭の法と裁判57号58頁〕

〔決定の概要〕
そもそも、子が非監護親との面会交流を拒絶する意思を示していることは、面会交流を定める審判に基づく間接強制決定をすることを妨げる理由とはならないのが原則であるところ、本件において、未成年者が面会交流に消極的な意向を示すようになるまで長期間にわたり円滑に面会交流が継続されていたこと、面会交流をしたくないという長女の陳述が真意に基づくものかについてなお検討の余地が残されている状況にあるとの指摘がなされていることなどに照らせば、現状において長女が相手方との面会交流を拒絶する態度をとっているとの一事をもって、直ちに相手方の間接強制の申立てが過酷執行として権利濫用に当たり許されないと認めることは困難である。長女の成長に伴い、本件審判がされた当時からその心情や生活状況に変化が生じていることは事実であるとしても、それらの事情は、現在係属している抗告人及び相手方間の面会交流調停事件における調査等を経て適切に定められる面会交流の内容に反映させるのが相当であり、本件審判に基づく民事執行手続きの一過程である間接強制決定の可否・内容に影響を及ぼすものではないというべきである。
　したがって、抗告人の上記主張は採用することができない。
　以上によれば、原審のとおり、抗告人に対し、相手方と未成年者と面会交流させなければならないことを命ずるとともに、抗告人が本件審判に基づく義務を履行しないときは、抗告人は相手方に対し、宿泊を伴う面会交流1回の不履行につき2万円、日帰りの面会交流1回の不履行につき1万円を支払うよう命ずる間接強制決定をするのが相当である。
　他方、年末年始等の面会交流については、面会交流の長さについて「2泊3日程度」と定めていることから、債務者がすべき給付の特定が十分になされているとはいえず、当事者間の任意の履行に期待した定めと解するべきであり、これについて間接強制決定をすることは相当でない。

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タイトル：有責配偶者の離婚請求

東京家裁令和4年4月28日判決・家庭の法と裁判56号57頁
婚姻費用分担金の不払等が婚姻破綻の有責性を基礎づけるとした裁判例

【事案の概要】
X（原告）：夫
Y（被告）：妻
A：長男
B：次男

【争点】
①婚姻破綻の有無
②離婚請求の可否（Xは有責配偶者に該当するか）

【裁判所の判断】
①婚姻破綻の有無
「Xは平成29年7月●日にY並びにA及びBとの別居に踏み切っており、XとYとの別居期間は、本件口頭弁論終結時において、4年6か月を超えるものになっているところ、これだけの期間に及ぶ別居の継続は、それ自体がXとYとの婚姻関係の破綻を基礎付ける事情であるといわざるを得ない。」

②離婚請求の可否
「XとYとの別居期間が4年6か月を超え、その婚姻関係が破綻するに至った原因は、一方的にYとの離婚を実現させようとしたXが、Yとの別居に踏み切るにとどまらず、Yに対して婚姻費用の分担義務を負っていることを顧みることなく、兵糧攻めともいうべき身勝手な振る舞いを続け、婚姻関係の修復を困難たらしめたことにあったと認めるのが相当である」から、「XとYとの婚姻関係の破綻について主として責任があるのは、Xであるというべきである。」
「そうすると、Xは有責配偶者に当たるというべきところ、XとYとが婚姻の届出をしてから別居を開始するまでの期間は11年程度であるのに対し、原告と被告とが別居を開始してからの期間は4年6か月を超えた程度にすぎないこと、（中略）XとYとの間に未成熟の子が存在していること、A及びBの監護養育に当たっているYは、令和2年には194万円程度の給与収入を得ていたにすぎず、Xと離婚して婚姻費用の支払を受けることができなくなった場合には、経済的に極めて過酷な状態に置かれることが想像されることなどの事情に照らすと、Xの離婚請求は、信義誠実の原則に反するものであるというのが相当である。」

【コメント】
　婚姻費用の支払を停止して相手方を経済的に追い詰めることが婚姻破綻の有責性を基礎づけるとした点で注目される。もっとも、本件では婚姻費用の支払停止にとどまらず、自身が所有するマンションに居住する配偶者に対して賃料支払請求訴訟を提起するなどした事情もあり、これらの事情を踏まえXの有責性を肯定したものと思われる。

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〔事案の概要〕
申立人（母）と相手方（父）は、平成16年に別居し、未成年者（平成15年生）は、申立人同席のもと、月2，3回程度、相手方と面会交流を行っていた。申立人と相手方は、平成20年に親権者を申立人と定めて離婚したが、未成年者は別居中と同様の方法・頻度で相手方と面会交流を続けていた。その後、未成年者が高校１年生の頃、相手方と進学に関するやり取りをきっかけに令和2年2月以降、面会交流は実施されなくなった。令和2年5月、相手方は面会交流の調停を申し立てた（以下「前件調停事件」という。）。前件調停事件の家裁調査官による意向調査に対し、未成年者は「僕は父子二人で会う形について希望していません。」「僕が会いたいと思う時が来たら、僕の方から連絡します。」などと回答した。
相手方は、令和3年2月、前件調停事件を取り下げた。相手方は未成年者に対し「今まで毎月振り込んでいたお金を（未成年者に）直接会って手渡ししようと思います。」などと記載した手紙を送った。未成年者は「僕の気持ちは、変わりません。・・・いつか僕から連絡するまで、そっとしておいてください。」などと相手方にメールした。相手方は「直接受け取らないと、これからずっとお金を受け取れませんよ。先月から振込は止めました。」などと返信した。また、相手方は申立人宅を3回にわたり訪問し、チャイムを押すなどした。
申立人は、令和3年4月、面会交流禁止の審判の申立てをした。
〔名古屋家庭裁判所2021（令3）年9月3日審判　家庭の法と裁判55号102頁〕

〔決定の概要〕
相手方に会いたくないという未成年者の意思表示は強固なものであると認められる。この点、相手方は、未成年者の意思は母親である申立人に四六時中監視され、父親である相手方との会話に口を挟まれるという申立人の過干渉に置かれたことによるものであり、未成年者自らの独立した意思として尊重できるものではないと主張する。しかし、当時の未成年者の年齢（17歳）を考慮すると、未成年者による上記意思は、未成年者自身の真意であると認めるのが相当である。
そして、未成年者が相手方と会うことを拒否しているにもかかわらず、養育費の支払い名目で未成年者と会うことを強いるような相手方の行動は、未成年者を精神的に不安定にさせるものであり、未成年者の福祉に反するものであることは明らかである。
したがって、相手方に対し、未成年者との交流を直接及び間接を問わず、これを禁止することが相当である。

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[事実の概要]
妻と夫は別居し、その後妻は、未成年者とともに実家で両親と生活している。
夫は、別居後３か月間、概ね１か月に２回程度の頻度で、妻が同行した上で未成年者と面会交流をしていたが、妻あるいは妻の両親との間で面会交流の条件について意見の齟齬が生じた。そこで、夫は、名古屋家裁に、面会交流調停を申し立てた。
妻と夫は、調停期日において面会交流を暫定的に再開することに合意し、父と未成年者は、母の同行の下、約５か月ぶりに面会交流を行った。
その後、双方代理人間の協議により、概ね、①１か月に１回程度、②午前１０時から午後３時までの５時間、③開始時刻及び終了時刻に妻宅前で引渡しを行う、④妻は面会交流に同行しない、との条件の下、暫定的に面会交流を実施した。
調査官作成の調査報告書によれば、未成年者は父との面会交流について「会えてよかった。全然変わってなくて安心した」、頻度について「今のままでいいかな」、「（面会交流が）楽しいからもっと遊びたいと思うこともあるけど」「（面会交流は）楽しいけど、土日はママとかおじいちゃんおばあちゃんと出かけるのも楽しい。同じくらい楽しい」等答えた。
原審は、令和２年９月８日、監護親である母親の負担や、未成年者の心情等を踏まえれば、「現在の条件の面会交流をすることが望ましい」として、
「１　相手方は、申立人に対し、次のとおり、申立人と未成年者を面会交流させなければならない。
(1)頻度　月１回程度
(2)各回の面会交流時間　午前１０時から午後３時まで
(3)未成年者の受け渡し場所　相手方の自宅前
(4)相手方は、面会交流に同行しない。」
等と審判した。
父は、面会交流の１回当たりの実施時間を増やすべきとして、即時抗告した。

[決定の概要]
＜主文＞
１　原審判主文第１項（２）を次のとおり変更する。
各回の面会交流時間　午前１０時から午後５時（ただし、令和３年６月以前に実施される面会交流にあっては午後３時、同年７月から同年９月までの間に実施される面会交流にあっては午後４時）まで
＜理由＞
「未成年者の年齢（上記面接当時８歳、現在９歳）等に照らせば、面会交流の具体的な頻度や時間について、未成年者の発言のみによって決することは相当でない」、「１回当たりの実施時間を、夜間にわたらない範囲で若干延長したとしても、それにより、未成年者が相手方や相手方の父母と外出等する機会が実質的に減少するとか、必要な家庭学習の時間を確保することが困難になるとは考えにくい」、「（別居後、概ね月２回程度の面会交流が実施されたこと）により具体的な弊害等が生じたことはうかがわれないこと、未成年者が上記のとおり抗告人との面会交流中にはもっと遊びたいと感じることもあることなども考慮すれば、上記のような時間延長が未成年者の福祉に反すると認めることはできない。また、未成年者の受け渡し場所がともに相手方の自宅前とされており、相手方は面会交流に同行しないことなども踏まえれば、上記のような時間延長により相手方の負担が大幅に増大するとも考えにくい。」
以上の諸点を踏まえれば、「頻度は維持しつつ、１回当たりの実施時間を午前１０時から午後５時まで（７時間）に伸ばすのが相当である。ただ、未成年者が現時点では上記のような心情を示していることなどを踏まえれば、上記の実施時間については、本決定主文第１項のとおり、段階的に実現していくのが相当である。」

＜ひとこと＞
上記決定は、安易に未成年者の発言を根拠に暫定的な面会交流の条件を追認するのではなく、未成年者の年齢等を踏まえ、諸事情を多角的に考慮して条件を定めた点で、また段階的に時間を延長するという柔軟な方法を採用した点で、子の福祉に沿うものと評価できる。

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【出典】
　東京家裁令和4年10月20日判決
　掲載誌　家庭の法と裁判 No.56/2025.6 49頁
　事件名　親権者指定協議無効確認請求事件
　裁判結果 認容 控訴棄却 上告棄却上告受理申立不受理で第一審判決確定

【事案の概要】
　原告(妻)と被告(夫)は,4人の子（本判決口頭弁論終結時いずれも未成年）をもうけた夫婦であったところ,戸籍上は,子らの親権者をいずれも被告と定めてたと記載のある協議離婚届けをもとに協議離婚したものとされている。
　これに対して,原告は,原告の不貞行為を知った被告から白紙の状態の離婚届の用紙を示され, 言われるがままにこれに署名押印をしたにすぎず,子らの親権者をいずれも被告と定める協議をしたことはない旨を主張し,被告に対して親権者指定協議が無効であることの確認請求訴訟を東京家庭裁判所に提起した。
　なお,離婚が有効であることについて当事者間に争いはなく、訴訟の対象にはなっていない。

【本判決理由 親権者指定協議無効確認の訴えは人事訴訟といえるか】
(1)本判決は,「本件のような親権者指定協議無効確認の訴えは,人事訴訟について定める人事訴訟法2条各号所定の訴えのいずれにも該当するものではないが,同条柱書きの 「その他の身分関係の形成又は存否の確認を目的とする訴え」に当たるものとして取り扱うのが相当である。」と判示して家裁が扱うことのできる「人事に関する訴え」と解した。
(2)その上で,本判決は,本件の事実関係として,原告と被告との間で子らの親権者をいずれも被告と定めることの合意がされていたとか,原告が子ら の親権者をいずれも被告と定めることを認識認容していたなどというには, 説明の付かないところが多く見られるとして,原告と被告との間で子らの親権者をいずれも被告と定める協議がされていたとは認められとして,原告の請求を認容した。

【解説】
この訴訟の法律上の問題点は2点ある。
①この訴えにつき、家庭裁判所で審理できるか、できるとして訴訟か審判か（親権者指定協議の無効を前提として新たな親権者を定める審判申立てになろうか）という問題がある。
　東京家裁家事第6部は、2023年出版の書籍で従前の扱いを変更し、親権者指定協議無効確認の訴えが人事訴訟法2条柱書きの「その他の身分関係の形成 又は存否の確認を目的とする訴え」 に当たるとし、この解釈は現在では同部において定着したものとなっているようである。
②また、現行民法819条１項は「父母が協議上の離婚をするときは、その協議で、その一方を親権者と定めなければならない。」とあるので、離婚協議が無効になった場合は、協議離婚の要件が欠け、離婚そのものの有効性に影響を及ぼさないかという疑問があるが、親権者指定は、協議離婚届出受理の形式要件でしかなく、離婚自体の効力には影響がないと解されており、裁判例上も異論がない。
　なお、改正予定の民法765条2号は、協議離婚届出時点で親権者指定家事審判又は家事調停の申立てがされている場合は、届出には親権者指定の協議は不要としている。

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